关于土地承包权抵押的建议

将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，进一步搞活农业经济，是符合生产力的发展和农民实际生产需求的

中共十七届三中全会审议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)。决定指出要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,完善土地承包经营权权能”。作为物权法明确的土地承包经营权,其抵押制度向来备受学者专家的关注。就此,笔者梳理并评析了现有相关的法律法规,希望能对放开土地承包经营权抵押权能立法有所建议。

现行规定

　　自2007年《中华人民共和国物权法》颁布以来，土地承包经营权被确定为一项用益物权，以法律的形式最终确立了土地承包经营权的物权性质。

从相关法律条文可知，两类农村土地承包经营权的不同, 即1）家庭承包的土地承包经营权，其流转方式可以是“转包、互换、转让等方式”;2）招标、拍卖、协商取得的“四荒”土地承包经营权,其流转方式可以是“转让、入股、抵押或者以其他方式”。

对此，2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》也有类似规定。就《物权法》和《承包法》对两类土地承包经营权的区分来看，我们可以发现“抵押”的流转方式适用于“招拍协类”，而不适用于“家庭承包类”。

结合1995年颁布的《中华人民共和国担保法》司法解释第五十二条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效”，并且,《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。”由此可见，除了《担保法》、《承包法》和《物权法》明确规定可抵押的“招拍协”类土地承包经营权外,“家庭承包类”土地经营权不得抵押。

规定评析

虽然相关法律、司法解释如上述规定,但是，笔者对“家庭承包类”土地承包经营权的禁止抵押不是很赞同。不管是《物权法》、《承包法》还是《流转办法》,它们都规定了“家庭承包类”土地承包经营权可以“转让”。“抵押”的法律意义就在于债务人不履行债务时,用抵押物经折价、变卖或拍卖所得的价款优先偿还担保的债权。也就是说,抵押的可能后果就是变更土地承包权人,等同于“转让”的后果。

既然允许“家庭承包类”土地承包经营权的“转让”,就没有理由不允许“抵押”;转让较之抵押更具有彻底性,抵押的目的是融资,不一定会导致转让。当然,为了保障农民的生活状况,可以考虑将“家庭承包类”土地承包经营权的“抵押”条件参照“转让”的条件,同时,在实现抵押权选择土地承包权受让方时坚持依据《承包法》规定的原则,则原有禁止抵押的顾虑大可消除。

修订建议

鉴于深化农村土地改革，推动农村经济发展的目标以及农民缺乏融资手段，大量农民需要资金融通的现实，土地承包经营权的抵押作为一种可能的融资方式，将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，进一步搞活农业经济，是符合生产力的发展和农民实际生产需求的。笔者建议党中央的《决定》能够激起法律的实践，相关法律应当与时俱进，做相应修订。笔者的建议包括：

第一，在《担保法》中明确把“家庭承包类”土地承包经营权规定为“可作为抵押的财产”，并修改相应的担保法解释。

第二，在《物权法》、《承包法》中明确“抵押”作为“家庭承包类”土地承包经营权的一种方式，并比照“转让”的条件，设置“抵押”的条件及“抵押”实现的方式和受让人的条件，如有需要可严于《承包法》第三十三条规定之原则。